מהו אפרטהייד? ניתוח משפטי של הגדרת האפרטהייד לאור הקמפיין נגד ישראל

תקציר מנהלים

בתחילת 2021 פרסמו הארגונים Human Rights Watch (HRW) ו"בצלם" דיווחים הטוענים שמדינת ישראל, ואישי ציבור ישראליים, אשמים באפרטהייד, המהווה פשע נגד האנושות. פרסומים אלו לוו בקמפיין עולמי נרחב. במקביל, מספר ארגונים לא-ממשלתיים קידמו את הקמתם של שני גופים מטעם האו"ם שתפקידם יהיה לדון לעומק בטענה לאפרטהייד. אותן קבוצות מקיימות לובי נמרץ גם בבית הדין הפלילי הבינלאומי במטרה לכלול בחקירה שמנוהלת בו נגד ישראל, גם את ההאשמה בדבר אפרטהייד. עם זאת, הגדרת האפרטהייד שבה משתמשים HRW, "בצלם" וארגונים אחרים היא נטולת ביסוס משפטי. למעשה, קבוצות אלו יצרו במכוון הגדרות מלאכותיות שנועדו ללבות את הקמפיינים המתמשכים המבקשים לעשות דה-לגיטימציה ודמוניזציה של ישראל.

המושג 'אפרטהייד' חדר אומנם לשיח היום-יומי (למשל "מדינת אפרטהייד", "אפרטהייד חיסונים") אך הוא גם מושג במשפט הבינלאומי. משטר האפרטהייד נחשב, על פי מספר אמנות, לפשע נגד האנושות ו/או לפשע מלחמה, המבסס אחריות פלילית של הפרט. על פי אמנות אחרות ועל פי המשפט הבינלאומי המנהגי, חל איסור על מדינות להחיל משטר אפרטהייד. עם זאת, HRW וארגונים אחרים מטשטשים באופן שיטתי את ההבחנות בין האחריות הפלילית של המדינה ושל היחיד. אנשים ספציפיים, ולא מדינות, הן העומדות לדין על פשעים בינלאומיים.

ההתייחסות לאפרטהייד כפשע נגד האנושות היא האשמה חמורה הן עבור היחידים המואשמים והן עבור המדינה שהם מייצגים. הרשעה בפשע זה גוררת עמה תקופות מאסר ארוכות; אף עצם ההאשמה טומנת בחובה השלכות שליליות חמורות, לרבות סנקציות ובידוד בינלאומי. אין זו טענה שיש לטעון בקלות ראש וראוי לפני כן להגדיר במדויק את הפשע עצמו, ובעצם – מהו אפרטהייד?. עם זאת, הגדרת האפרטהייד לא נבחנה במשפט הבינלאומי כיוון שאף בית דין לא בחן את הפשע, וכמעט שאין בנמצא ניתוח מעמיק שלו. כתוצאה מכך, גורמים מרכזיים בקמפיין הדה-לגיטימציה נגד ישראל ניצלו פער זה כדי לקדם אג'נדות פוליטיות צרות והרסניות.

דו"ח זה מציג תיקון למצב. הוא מתייחס ללקונה המשפטית ומספק ניתוח מלא המבוסס על המשפט הבינלאומי של הגדרת האפרטהייד כפשע נגד האנושות. בתחילת 2022, עתיד מכון המחקר NGO Monitor לפרסם דו"ח נלווה, שיעריך האם המונח אפרטהייד, כפי שיוגדר להלן, אכן תואם את המצב בישראל ובשטחים שבשליטתה.

הגדרת אפרטהייד במשפט הבינלאומי:

• אין הגדרה חוקית אוניברסלית מקובלת למשטר אפרטהייד. עם זאת, קיימת תמימות דעים כי המציאות בדרום אפריקה בין 1948 ל-1994 היא הדוגמה המקובלת למשטר אפרטהייד.
• ספק אם משטר אפרטהייד מוגדר כפשע נגד האנושות על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, שיש להבדיל בינו לבין ההגדרה של פשעים המעוגנים באמנה, על פי חוקת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי משנת 1998 ועל פי אמנת האפרטהייד.
• חוקת רומא, המגדירה פשעים הנמצאים בסמכות השיפוט של בית-הדין הפלילי הבינלאומי (ICC), מתייחסת לאפרטהייד כאל פשע נגד האנושות.  אפרטהייד מוגדר בסעיף 7(2)(h) כפשע נגד האנושות כאשר מבוצעים מעשים לא-אנושיים שטיבם דומה לפשעים אחרים נגד האנושות (כגון רצח, השמדה, עינויים, אונס, הגליה והעברה כפויה) המבוצעים על רקע משטר ממוסד של דיכוי שיטתי ושליטה של קבוצה גזעית אחת על כל קבוצה גזעית אחרת או קבוצות גזעיות אחרות, והמבוצעים בכוונה לקיים משטר זה וכחלק מהתקפה נרחבת או שיטתית המכוונת נגד כל אוכלוסיה אזרחית, בידיעה על ההתקפה.
• הגדרת האפרטהייד על פי ארגון HRW אינה תואמת להיבטי הפשע המפורטים בחוקת רומא, כפי שיפורט בדוח המלא.
• הסכמים בינלאומיים אחרים שרואים באפרטהייד פשע פלילי או אוסרים עליו אינם מקובלים באופן נרחב, או שאינם מספקים הגדרה כלשהי. אמנת האפרטהייד מ-1973, שנוסחה בהקשר של המלחמה הקרה, לא אושררה במדינות המערב. האמנה הבינלאומית לביטול כל צורות האפליה על רקע גזע משנת 1965 (ICERD), שישראל אימצה, וכמוה כמעט כל מדינות העולם, אוסרת על אפרטהייד, אך אינה מספקת כל הגדרה שלו. יתרה מכך, ה-ICERD מתייחסת לאחריות המדינה ולא לאחריות פלילית אישית.
• אפליה בלתי חוקית אסורה על פי החוק הבינלאומי, ואפרטהייד הוא צורה מחמירה של אפליה גזעית. עם זאת, המשפט הבינלאומי לזכויות אדם מתיר יחס שונה על רקע אזרחות או מסיבות אחרות שבהן יש בסיס סביר לקיימו.
• מצב של כיבוש אינו מעורר מטבעו דיכוי או אפרטהייד. המשפט ההומניטארי הבינלאומי (IHL) – המסגרת המשפטית החלה על כיבוש בלוחמה – אוסר על אפליה המבוססת על גזע, דת ודעה פוליטית בלבד – ללא נימוקים סבירים להבחנה. עם זאת,ההוא מתיר לכוח הכובש להחיל על האוכלוסייה המקומית חוקים שונים מאלה החלים על אזרחי המדינה.

עיוות ההגדרה של אפרטהייד כך שתחול באופן ייחודי על ישראל:

• מאז שנות ה-60 של המאה העשרים מוצמד הכינוי "משטר אפרטהייד" למדינת ישראל, שלא בצדק. הכפשה זו נועדה לתייגה את זכותם של יהודים לשוויון ריבוני במולדתם ההיסטורית כהפרה של הסדר המשפטי הבינלאומי. מטרת העל הפוליטית של המהלך היא לערער את הרעיון של מדינת לאום של העם היהודי ולכלול אותה בתוך מדינת פלסטין.
• בתקופת המלחמה הקרה, ברית המועצות והמדינות הבלתי מזדהות קידמו את נרטיב האפרטהייד, שהתבסס לרוב על קלישאות אנטישמיות, במסגרת מוסדות האו"ם ובפורומים בינלאומיים אחרים. החלטת האספה הכללית של האו"ם משנת 1975 שתייגה את הציונות כסוג של גזענות לוותה גם היא בתיוג של אפרטהייד.
• בוועידת דרבן של האו"ם בשנת 2001, אימצו ארגונים לא-ממשלתיים את מסע הדה-לגיטימציה המתמשך באמצעות קידום הגדרה חדשה וייחודית של אפרטהייד, השמורה באופן בלעדי לישראל. ואכן, ההצהרה הסופית של פורום הארגונים הבלתי-ממשלתיים הידוע לשמצה של הוועידה התייחסה ל"מותג האפרטהייד של ישראל" ול"צורת האפרטהייד החדשה של ישראל". הצהרה זו מכריזה בפה מלא כי ההגדרה החדשה נועדה לקדם "מדיניות של בידוד מלא ומוחלט של ישראל".
• כפי שהוכח בדו"ח, תומכי האפרטהייד דוחים פשרה של שתי מדינות בין ישראלים לבין פלסטינים, בטענה שכל הסכם שבו נשמר קיומה של מדינת ישראל יהיה הפרה של החוק הבינלאומי.
• בשנת 2021, "משמר זכויות האדם" ו"בצלם" החיו את הרטוריקה המפלה הזו, והחדירו לשיח קלישאות של משטר אפרטהייד, בנוסח "הירדן עד הים" ו"העליונות היהודית".

לקריאת הדוח המלא בשפה האנגלית לחצו כאן